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LOS JUECES DE LA TRANSPARENCIA

Tiempo de lectura: 12 minutos

Hace pocos días terminé de participar en un concurso público de antecedentes y oposición para un cargo de Defensor Oficial en la Ciudad de Buenos Aires. Este concurso es el método que, a partir de la reforma constitucional de 1994, sirve a la designación de lo que se llama “Magistrados” del Poder Judicial. Una vez que se incorporó ese sistema a nivel nacional, también las provincias lo fueron adoptando para sus funcionarios locales (el dato histórico es que la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como se autonomizó justamente con la reforma de 1994, nació también con ese prodigio). Para quienes no lo sepan, el sistema de concursos de antecedentes y oposición para la designación de Magistrados está a cargo de un organismo llamado Consejo de la Magistratura, cuyas funciones principales son la selección y la disciplina de lo jueces. Esto último, entendido como sanción y remoción.

Para conocer los motivos de la incorporación de este nuevo organismo podemos tomar las palabras del mayor responsable de su existencia, el expresidente argentino Raúl Alfonsín. En su intervención en la Convención Constituyente de 1994 dijo que la creación del Consejo de la Magistratura tenía en miras “evitar para los presidentes del futuro cualquier tentación autoritaria, cualquier avance sobre la justicia, cualquier avance sobre el Congreso de la Nación. Se ha logrado perfeccionar los controles republicanos. No nombrarán más, por otra parte, los presidentes a los jueces, sino en la forma establecida a través del Consejo de la Magistratura. Ganamos en seguridad jurídica”. En teoría, por lo tanto, así como con la democracia se comía, se educaba y se curaba, con el Consejo de la Magistratura se evitaba el avance de los intereses políticos sobre la justicia, se fortalecían los controles republicanos y se ganaba seguridad jurídica.

Cuando se sancionó la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, la convencional constituyente Nilda Garré dijo también en su intervención: “Hay otro elemento fundamental previsto en este dictamen con vistas a garantizar la independencia del Poder Judicial. Es la realización de los concursos públicos para la designación de jueces y miembros del ministerio público”. Para Garré este era otro asunto esencial porque “sólo la idoneidad, la capacitación, los antecedentes verificados en un concurso transparente, inobjetable, neutral, con todas las garantías, van a asegurar la imparcialidad y la objetividad de los magistrados que van a surgir de esos concursos. Esta imparcialidad, esta objetividad, esta independencia, sólo se garantizan así. Con estos mecanismos, no hubiéramos tenido Trovatos, Wowes o Rogosky Tapias, por nombrar los casos más recientes, aunque probablemente no sean los más grotescos”.

A fin de cuentas, ¿el sistema es transparente? Sin dudas, lo es. Pero lo es en los términos en los que Byung Chul-Han entiende la transparencia

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El convencional Jorge Enríquez, por su lado, aportaba lo suyo: “Los concursos abiertos y públicos serán el único medio que los candidatos tendrán para demostrar su idoneidad y que el cargo se lo deben sólo a sus méritos y no a tal o cual concejal, diputado, senador o político”. En definitiva, la idea que se impuso a partir de 1994 fue que los concursos públicos eliminarían la discrecionalidad y garantizarían una selección objetiva y transparente de los jueces que imparten justicia sobre los argentinos. Pero dado que ya transcurrieron treinta años del inicio de este camino hacia la transparencia y la objetividad, cabe preguntarse: ¿mejoró en algo el sistema de selección? O más concretamente, ¿tenemos mejores jueces que antes?

Jueces por examen

Con la perspectiva que da el paso del tiempo, creo que podemos afirmar que el sistema no solo no mejoró la selección de jueces, sino que tampoco cumplió con sus fines inmediatos: ahora el criterio de selección sigue siendo opaco, aunque el proceso sea transparente. Para entender esta paradoja, debemos considerar que el sistema de selección de jueces, fiscales y defensores es igual (o casi igual) en muchas provincias, pero el que mejor conozco yo es el de la Ciudad de Buenos Aires, en el que participé varias veces. Ese proceso de selección funciona así: primero uno se anota a través de un sistema informático donde carga todos sus antecedentes profesionales y académicos. En algún momento, después de eso, se convoca al concursante a un examen escrito. Por último, hay una entrevista con la Comisión de Selección del Consejo de la Magistratura.

El examen escrito lo confecciona y lo califica un jurado técnico integrado por cinco miembros sorteados a partir de una lista confeccionada con otras listas de veintiocho expertos que mandan el Tribunal Superior de Justicia, la Legislatura porteña, el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, las Facultades de Derecho con asiento en la Ciudad de Buenos Aires y el propio Consejo de la Magistratura. Esa lista se modifica cada dos años. Cada uno de los cinco jurados elabora un caso que el día del examen se sortea y se lee. A ese caso hay que resolverlo en una computadora sin internet, es decir, usando solamente normativa impresa. Es decir, te llevás al examen un compendio de leyes y con eso debería alcanzar (un “compendio de leyes” consiste en un montón de leyes agrupadas por temática y reunidas en un único tomo). Para los que somos penalistas, el más famoso es uno de color rojo, que produce la editorial Grün y que, gracias a la actitud proactiva de nuestros legisladores, se actualiza anualmente. Ese compendio tiene los códigos procesales penales de la Nación y de la Ciudad, sus Constituciones, los Tratados Internacionales más importantes y las leyes especiales (sobre estupefacientes, ejecución penal, etc.). Además de eso, te dan una clave alfanumérica que anotás en el archivo de Word en el que vas a resolver el caso. Después metés el papelito con esa clave en un sobre, lo cerrás y le cruzás una firma en la solapa. Una vez que terminás el examen, lo imprimís y lo entregás. El secretario de la comisión de selección anota tu clave en una planilla (a la que luego se le asignará una clave distinta, que es la que le van a dar al jurado) y te da un papel chiquito y rectangular que acredita que rendiste el examen. Esto quiere decir que ni el concursante tiene la clave alfanumérica que va a recibir el jurado, ni el jurado tiene la clave alfanumérica que recibió el concursante. La gestión de ambas claves queda exclusivamente a cargo de la Comisión de Selección.

Hace algunos años, al examen escrito se podía llevar otro tipo de material: libros y jurisprudencia. Es decir, el material que uno podría necesitar en un escenario real en el que debe resolver una cuestión jurídica. Y también se tomaba un examen oral. Para eliminar cualquier sospecha de que los jurados privilegiaran a algún candidato por sobre otro, se eliminó la instancia oral y solamente quedó la escrita, que es anónima. Lo de acotar el material probablemente se dirija a posibilitar el control de los textos que llevan los concursantes al examen y así evitar, por ejemplo, que lleven un proyecto de resolución de examen (cosa que podría ocurrir si un postulante tuviera acceso de antemano a los exámenes).

Transparencia y opacidad: en el mismo lodo

El resultado del examen, esto es, la calificación de cada postulante, es una condición necesaria para que el concurso avance. Las notas se dan a conocer en un acto que se denomina “identificación”. Porque, recordemos, la identidad de los examinados está encubierta bajo dos claves alfanuméricas que no se tocan entre sí hasta —justamente— el momento de la identificación. Una vez terminada la instancia de oposición, es decir, la prueba escrita que puede darle al concursante un máximo de 50 puntos, viene la entrevista personal. La entrevista es en el Consejo de la Magistratura, frente a tres consejeros que integran la Comisión de Selección. La entrevista es libre, por lo que pueden preguntar cualquier cosa, y vale un máximo de 20 puntos. Es una costumbre consolidada que, al comenzar esa entrevista, se le pida al concursante que explique brevemente sus motivaciones para el cargo al que aspira. Las respuestas suelen incluir solamente motivos muy nobles y altruistas que los entrevistados aprovechan para explicar su enorme capacidad, su gran formación y experiencia, y de qué manera planean ponerla al servicio del pueblo argentino en general y de los vecinos de la Ciudad de Buenos Aires en particular.

Es razonable que un espacio político liberal pretenda que haya jueces liberales y que un espacio político conservador pretenda que haya jueces conservadores. No hay nada de malo en eso, lo malo es designar personas que carecen de las aptitudes morales y éticas que se requieren para asumir una responsabilidad tan sensible

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Atravesado ese primer escollo, los consejeros suelen tener preparada una pregunta extremadamente técnica. Esto ha variado a lo largo del tiempo, pero en sus orígenes era común que se hicieran preguntas que también dieran cuenta de las posiciones políticas del aspirante. Por ejemplo, ¿qué opinaba del aborto? ¿Y de la tenencia de estupefacientes? ¿Y del impuesto a las ganancias? Cuando todo esto termina, se califican las entrevistas junto con la entrega del dictamen de antecedentes, que es la puntuación que se le otorga a cada concursante por su trayectoria profesional y académica. Este último rubro puede valer hasta 30 puntos.

Como podemos ver, la búsqueda de la transparencia y la objetividad es un camino largo y sinuoso. Justamente, el hecho simultáneo de la transparencia y la opacidad del sistema parece explicar las razones de cómo es ahora y contribuye a entender un poco mejor su idea central. Volvamos al inicio: la transparencia está en el proceso, pero no en la decisión. En otras palabras: la transparencia está en el dataísmo que proporcionan las cifras (el valor numérico de una entrevista personal, de un examen, el valor exacto de los antecedentes profesionales del postulante, incluso calculados con números decimales) y que paradojalmente ocultan los verdaderos motivos y mecanismos de la decisión. ¿Y cuál es la naturaleza de esa decisión? Su naturaleza es política. Y, por eso mismo, tal decisión política se mantiene ahí donde pertenece: en el plano de la negociación política. Solo que ahora se oculta de la mirada de los demás, encubierta por un proceso solo en apariencia técnico y desinteresado.

El ocaso de la servilleta

Entre 1853 y 1994, antes de la reforma, la norma establecía que los jueces debían ser designados por el presidente de la Nación con el acuerdo del Senado (mecanismo sigue siendo así para los jueces de la Corte Suprema de Justicia y para el Procurador General de la Nación y el Defensor General de la Nación, aunque ahora requiere un acuerdo de dos tercios del senado). Pero como los jueces que designaban los presidentes estaban muy sospechados de ser malos jueces (recordemos la alusión de Nilda Garré a Francisco Trovato, un juez destituido y posteriormente condenado penalmente por haber recibido un vestidor como dádiva), en la reforma constitucional de 1994 se acordó también una reforma del sistema de selección de jueces.

La mala prensa que tenía el sistema de designación de jueces hasta ese momento, y que hizo posible legitimar la reforma del sistema de selección, se evidencia en el mito de “la servilleta de Corach”. En 1992 se duplicaron los jueces en lo Criminal y Correccional Federal con asiento en la capital, que pasaron de seis a doce (con toda la carga simbólica que trae este número). Pero fue recién en 1997 cuando el ya exministro de Economía, Domingo Felipe Cavallo, dio una conferencia de prensa en la que acusó al ministro de Justicia, Elías Jasan, y al ministro de Interior, Carlos Corach, de conformar “un sistema de protección judicial al contrabando, a la evasión y a la corrupción”. Fue entonces cuando Cavallo dijo textualmente: “Corach me puso los nombres de todos los jueces federales y al lado indicaba quién era el padrino político o el que garantizaba la conducta política del juez”.

El costo de la transparencia

El hecho es que para hacer más transparente la designación de los jueces apareció el Consejo de la Magistratura, una institución “europea continental” (lo cual estaría muy bien si no fuera que nuestra constitución venía con un sistema judicial inspirado en los Estados Unidos, que siguió intacto, pero con este nuevo injerto). El nuevo Consejo de la Magistratura tenía la ventaja de crear una nueva estructura burocrática en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y un diseño que le permitió a la Unión Cívica Radical controlarla, ya que tenía por entonces la mayoría en la mayoría de los estamentos: jueces, colegios de abogados y académicos. De una manera u otra, lo cierto es que con la creación del Consejo de la Magistratura se “objetivizó” la selección de los jueces. 

Pero esto, que en apariencia era una solución a los defectos de la designación exclusivamente política de los jueces, en verdad no solamente mantiene hasta hoy los mismos problemas, sino que los agrava. Primero, porque todos estos procesos son costosísimos. Para tener una idea, el presupuesto para el año 2024 del Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires es de $148.012.174.056. Es necesario aclarar que, en el caso de la Ciudad, ese presupuesto incluye los fondos necesarios para el funcionamiento de los juzgados. Pero si vamos a la ejecución presupuestaria del año 2023, podemos darnos una idea mejor. En 2023, el presupuesto total asignado al Consejo de la Magistratura fue de $51.974.595.896, mientras que en el informe de ejecución presupuestaria figura que, para gastos relacionados con funciones específicas de ese organismo, rubro que excluye el funcionamiento de los juzgados, se utilizaron $ 8.323.078.233.  Para tener una idea de la magnitud del presupuesto, podemos recordar que el conflicto desatado por el Estado Nacional y la Provincia de Chubut, a partir del cual el gobernador de esa provincia amenazó con cortar el suministro de gas, fue por la retención de $13.500.000.000.

Y como un candidato corrupto y poco preparado no es presentable ante los ojos de la opinión pública, la mejor solución no fue empezar a presentar candidatos honestos y preparados, sino ocultarlos. Lo que hace el nuevo sistema de selección es, justamente, facilitar esa desviación.

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Segundo, porque tarda muchísimo. Y tercero, porque los motivos políticos se mantienen inalterados, pero se ocultan. Que se oculten significa no solamente que se los disfrace de mérito, sino que la toma de decisiones digitadas políticamente se delega en los consejeros de la Magistratura, a los que se conoce aún menos que a los legisladores. Esto, finalmente, redunda en que nadie tenga que dar explicaciones por la designación de un juez o un fiscal. Volviendo al episodio de Corach y su hipotética servilleta: todo el mundo sabe que Claudio Bonadío fue designado juez a instancias suyas. Es más: muchas veces le han preguntado en entrevistas al exministro del Interior de Carlos Menem por ese tema. Desde ya, el hecho de que se lo pregunten está relacionado con que fue un mal juez, y por eso él tiene que soportar que se lo cuestione por haber recomendado su designación.

Por otro lado, el nuevo sistema de designación lleva a situaciones absurdas como la que, en el marco de una audiencia ante la Cámara de Casación, ocurrió cuando Cristina Fernández de Kirchner le recriminó a dos jueces su opacidad porque “no les conoce la cara”. Se lo dijo a dos jueces en el marco de una audiencia por la causa conocida como “dólar futuro”. Eran los jueces Diego Barroetaveña y Daniel Petrone. Lo absurdo es que a Barroetaveña lo nombraron juez nacional en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires cuando Néstor Kirchner era presidente y ella era senadora, en junio de 2005. En el caso de Daniel Petrone, fue también ella misma, ya como presidenta, quien lo designó juez dos veces: una como juez en lo Penal Económico, en el año 2008, y en el año 2010 como juez de Tribunal Oral Federal. Otros “grandes éxitos” del sistema de concursos son la designación del fiscal Diego Luciani como Fiscal General ante los Tribunales Orales de Santa Fe, con el solo fin de trasladarlo luego a la Ciudad de Buenos Aires. Las vueltas del destino, sin embargo, hicieron que, cual tragedia griega, fuera él quien en un juicio oral pidiera la condena de la expresidenta a 12 años de prisión.

A fin de cuentas, ¿el sistema es transparente? Sin dudas, lo es. Pero lo es en los términos en los que Byung Chul-Han entiende la transparencia. En realidad, se trata de un sistema divorciado de la verdad que agrega capas y capas de transparencia al sistema de selección, lo cual produce un volumen creciente y enmarañado de mayor información sobre los concursantes y una mayor cantidad de ambiguos decisores. ¿El resultado? A la hora de la verdad, todo se vuelve más impreciso e inasible que antes. En otras palabras, menos verdadero. Dice Han que transparencia y verdad no son idénticas, ya que esta última es una negatividad en cuanto se impone y declara falso todo lo otro. Por lo tanto, más información, en especial bajo la forma de una acumulación calculada, por sí sola no es sinónimo de ninguna verdad. Lo que falta en la ecuación de un sistema basado en pura información es su dirección, su saber, su sentido. Es precisamente por la falta de “la negatividad de lo verdadero”, como dice Han, que se llega a una pululación y masificación de lo positivo en forma de “datos” e “información”. Más allá de los mecanismos del Consejo de la Magistratura, la hiperinformación y la hipercomunicación dan testimonio de esta falta de verdad.

El nuevo Consejo de la Magistratura tenía la ventaja de crear una nueva estructura burocrática en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y un diseño que le permitió a la Unión Cívica Radical controlarla, ya que tenía por entonces la mayoría en la mayoría de los estamentos: jueces, colegios de abogados y académicos

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El mayor problema, sin embargo, es que el rumbo que se toma para perfeccionar el sistema es el exactamente opuesto al que debería tomarse. ¿El problema es el “exceso de política” en la designación? ¿No será, tal vez, que el problema es justamente la ausencia de política en la designación? En la Ciudad de Buenos Aires se eliminó la prueba de oposición oral porque permitía a los jurados técnicos conocer la identidad de los concursantes y se mantuvo únicamente la oposición escrita, que es anónima. El resultado de ese cambio es una fuerte sospecha de manipulación de los resultados de las pruebas escritas. Si me preguntan, temo que pronto quieran sustituir la entrevista personal, que es, en definitiva, donde se hace más visible la toma de decisión política. La paradoja, sin embargo, es que la designación de un juez no puede no ser política. Es decir, nadie en su sano juicio puede sostener que el proceso por el cual se le otorga la potestad a una persona de privar, a su sola firma, de los derechos más fundamentales a cualquier ciudadano que pise su estrado debe estar solamente determinado por el dominio de una serie de conocimientos técnicos.

En el mismo sentido, es razonable que un espacio político liberal pretenda que haya jueces liberales y que un espacio político conservador pretenda que haya jueces conservadores. No hay nada de malo en eso, lo malo es designar personas que carecen de las aptitudes morales y éticas que se requieren para asumir una responsabilidad tan sensible, inaptitud que, necesariamente, debe ser complementada con ineptitud en el plano técnico y profesional.

Esta es la razón por la cual Juan Bautista Alberdi determinó un sistema de designación que prevé justamente eso: consenso político en el Senado. En sus Bases, Alberdi únicamente planteaba para la designación de los miembros del “Poder Judiciario” federal que hubiese una legitimación mixta. Esto es, una legitimidad que provenga de la Nación, encarnada por la designación por parte del Poder Ejecutivo nacional y una legitimidad que provenga de las provincias: el acuerdo del Senado. Así lo decía el propio Alberdi: “Igual carácter mixto [que el Congreso] ofrecerá el poder judiciario federal, si ha de deber la promoción de sus miembros al Poder Ejecutivo general que represente la nacionalidad del país, y al acuerdo de la cámara o sección legislativa que represente las Provincias en su soberanía particular”. Repitámoslo otra vez: el problema no es la presencia de la política en el proceso de designación, sino su total ausencia.

Seguramente, cuando Alberdi pensó en ese mecanismo de designación, tenía en mente un acuerdo que debería consistir en un diálogo hipotético en que los grandes espacios de representación política exigen al otro sector que proponga a un candidato honesto y serio para brindar su acuerdo. En cambio, en lo que se fue transformando ese diálogo fue en una puja por la designación del candidato más corrupto y menos preparado. Y como un candidato corrupto y poco preparado no es presentable ante los ojos de la opinión pública, la mejor solución no fue empezar a presentar candidatos honestos y preparados, sino ocultarlos. Lo que hace el nuevo sistema de selección es, justamente, facilitar esa desviación. Porque sustrae la conversación del ámbito natural del debate político y lo disfraza de algo que no es: la búsqueda con base en parámetros objetivos predeterminados del mejor juez. Luego de más de dos décadas de concursos públicos, no se evitó ningún avance de la política sobre la justicia, no se perfeccionaron los controles republicanos y no ganamos nada en seguridad jurídica.

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