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09 de junio 2021

Andrés Malamud

MI PROGRAMA ES LA CONSTITUCIÓN NACIONAL

Tiempo de lectura: 9 minutos

Así respondía Hipólito Yrigoyen cuando le preguntaban por la ideología de la Unión Cívica Radical: su plataforma era la constitución. Si “el pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes”, como establece el artículo 22, entonces los representantes debían ser electos por el pueblo – y no lo eran. Para el radicalismo, cumplir la constitución no era legalista: era revolucionario.

Lo sigue siendo dos siglos después.

Argentina tiene muchos problemas, pero algunos de los más graves se resolverían mediante el simple truco de respetar la constitución. Analicemos cuatro: la justicia penal, la representación democrática, la autonomía municipal y el federalismo fiscal.

La justicia penal

Artículo 24.- El Congreso promoverá la reforma de la actual legislación en todos sus ramos, y el establecimiento del juicio por jurados.

El juicio por jurados está previsto en tres partes de la Constitución de 1853, de donde puede inferirse su obligatoriedad. Sin embargo, hasta hoy se implementó solo en ocho provincias: Córdoba, Neuquén, Buenos Aires, Río Negro, Mendoza, Chubut, Entre Ríos y Chaco. El mecanismo exige la participación de los ciudadanos en la administración de justicia. Dejan de ser espectadores y pasan a decidir sobre la culpabilidad o inocencia de los acusados.

En un país cuyas facultades de derecho desenseñan a escribir, el juicio por jurados torna la justicia comprensible: los abogados están obligados a hablar en castellano en vez de redactar en juridiqués. La injusticia ya no puede esconderse detrás de la jerga leguleya.

La apertura del sistema judicial a la participación popular permite, además, la paridad de género, y que el jurado integre a personas parecidas a las que acusan o son acusadas. En Chaco, por ejemplo, si el imputado o la víctima pertenecen a un pueblo originario, el jurado debe incluir miembros de esa comunidad.

El juicio por jurados no se aplica a cualquier caso sino a los de más gravedad. Puede depender de la pena esperada, como en Buenos Aires, o del delito, como en Chaco. Córdoba fue la primera provincia en aplicar jurados populares, en 2005. Neuquén comenzó en 2013. En la provincia de Buenos Aires, el primer juicio por jurados se realizó en 2015.

Dos tercios de las provincias incumplen la Constitución desde su nacimiento: un siglo y medio de injusticia al servicio de la corporación judicial.

"Argentina tiene muchos problemas, pero algunos de los más graves se resolverían mediante el simple truco de respetar la constitución. Analicemos cuatro: la justicia penal, la representación democrática, la autonomía municipal y el federalismo fiscal."

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La representación democrática

Artículo 45.- La Cámara de Diputados se compondrá de representantes elegidos directamente por el pueblo de las provincias, de la ciudad de Buenos Aires, y de la Capital en caso de traslado, que se consideran a este fin como distritos electorales de un solo Estado y a simple pluralidad de sufragios. El número de representantes será de uno por cada treinta y tres mil habitantes o fracción que no baje de dieciséis mil quinientos. Después de la realización de cada censo, el Congreso fijará la representación con arreglo al mismo, pudiendo aumentar pero no disminuir la base expresada para cada diputado.

La Cámara de Diputados está integrada por 257 miembros. Ese número, que se ha mantenido estable desde la provincialización de Tierra del Fuego, surge de una ley de 1982 mediante la cual el gobierno militar estableció la fórmula para determinar cuántos diputados le correspondían a cada distrito. La ley 22.847 toma como base el Censo de 1980 (27,9 millones de habitantes) y establece que cada distrito tendrá un diputado cada 161.000 habitantes o fracción superior a 80.500. Hasta allí, la ley respeta el principio constitucional que establece que el número de diputados debe ser proporcional a la población.

Pero la ley de la dictadura introdujo otros elementos que alteran la relación entre población y diputado. Sin importar el resultado del cálculo anterior, la ley “regala” tres diputados a todos los distritos. Introduce más elementos distorsivos al establecer dos umbrales mínimos: ningún distrito puede tener menos de cinco diputados ni menos diputados que en 1976, cuando se produjo el golpe. Como consecuencia, los distritos poco poblados están sobrerrepresentados y los más poblados están subrepresentados. Además de alterar la base de representación de cada diputado, esto atenta contra el principio de igualdad del voto y, por lo tanto, afecta la igualdad entre los habitantes. Así, mientras un diputado de Buenos Aires representa a 223.000 habitantes según el Censo 2010, un diputado de Tierra del Fuego representa a 25.000: ¡un bonaerense necesita nueve veces más votos que un fueguino para ser diputado! Sin embargo, el voto de ambos vale lo mismo. Esta distorsión no puede justificarse en la búsqueda de equilibrio entre los distritos: para eso está el Senado, donde todas las provincias tienen la misma representación independientemente de su población.

La sobre y subrepresentación en la Cámara Baja afecta también el valor del voto, contradiciendo el principio constitucional de la igualdad. Cuando los ciudadanos votamos presidente y vicepresidente de la Nación, en el país como distrito único, el voto de todos tiene el mismo valor; cuando votamos diputados, no.

Desde 1983 se han realizado tres censos. Sin embargo, nunca se ha revisado el número de diputados. La duplicación de la población en ese periodo debería suponer un ajuste. La primera opción sería aplicar la fórmula de la ley de 1982 sobre la base del censo de 2010. Esta solución presenta algunos problemas. En primer lugar, argumenta Delia Ferreira Rubio, la fórmula seguiría siendo inconstitucional porque distorsiona la relación población-diputado, al seguir aplicando el plus de 3 y los dos mínimos. El segundo problema se relaciona con el número total de diputados, que de aplicarse la fórmula de la ley 22.847 pasaría de 257 a 327. Es difícil imaginar una solución más impopular que esa. Cualquier reforma que pretenda evitar una revuelta ciudadana debería reducir, no aumentar, el número de diputados.

La autonomía municipal

Artículo 123.- Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el Artículo 5° asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero.

La autonomía es la capacidad de un ente de darse sus propias normas. En el caso de los municipios, esta capacidad fue reconocida en la Constitución nacional en sus artículos 5° y 123°, este último incorporado por la reforma de 1994. El artículo 5° preveía que cada provincia dictaría su propia Constitución bajo el sistema representativo y republicano para asegurar su administración de justicia, su régimen municipal y la educación primaria. El artículo 123° amplió lo dispuesto por el 5°, estableciendo que las constituciones provinciales debían asegurar la autonomía municipal en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero.

Sin embargo, hay una provincia rebelde – la que alberga al 40% de la población argentina. La Constitución de la Provincia de Buenos Aires, reformada también en 1994, omitió introducir modificaciones al régimen municipal. Esto originó una discrepancia entre la obligación federal y su aplicación provincial.

No satisfecha con incumplir la Constitución nacional, la Provincia acentuó la centralización política. A nivel legislativo, se mantuvo la Ley Orgánica de las Municipalidades, que regla las atribuciones de cada departamento de gobierno determinando hasta el modo en que debe llevar adelante sus contrataciones; se implementó un sistema informático único y obligatorio para llevar las cuentas municipales; y se dictó el Estatuto para el Personal de las Municipalidades, que fulminó la autonomía de la que habían gozado los municipios para darse sus propios regímenes de empleo público.

Estas reglamentaciones pormenorizadas no consideran las particularidades de los municipios, igualando a los que no alcanzan los 10.000 habitantes con los que superan el millón. Esto ocasiona que, por la vía de la interpretación, el Tribunal de Cuentas se la pase perdonando incumplimientos a su propio reglamento de contabilidad.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación detalló en 1989 las características que hacen de los municipios entidades autónomas; a la Suprema Corte provincial le llevó dos décadas dictar una sentencia similar. En 1996, el Municipio de San Isidro entabló una demanda por la inconstitucionalidad del estatuto para el personal municipal y obtuvo una sentencia parcialmente favorable, que declaró inconstitucionales algunas parcelas de la ley… dieciocho años después. Coincidentemente, en 2014 se sancionó la Ley de Empleo Público para las municipalidades, que derogó la que había sido declarada inconstitucional pero sin asegurar la plena autonomía. 

La pandemia, que generó la declaración de emergencia sanitaria en todos los niveles de gobierno, agudizó aún más la centralización decisoria y el dictado de resoluciones reglamentaristas. Así, funcionarios designados (o sea, no elegidos) dictan resoluciones de alcance general a las que equiparan con leyes, llegando a restringir derechos constitucionales a través de una disposición administrativa.

"La realidad de cada distrito es demasiado heterogénea para ser regulada desde La Plata. ¿Es posible seguir ignorando la autonomía y desconociendo a los municipios sin consecuencias? La revolución autonomista está madurando en Buenos Aires, y lo que no se adapta se rompe."

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El artículo 19º de la Constitución nacional, que establece que ningún habitante de la nación será obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe, ha sido reemplazado por su espejo: los ciudadanos están autorizados a hacer sólo lo que la ley permite, y lo que no se autorice expresamente se encuentra prohibido.

Durante la pandemia, el municipio de Tandil dictó un decreto estableciendo una clasificación municipal de estadios sanitarios que se apartaba del sistema de fases impuesto por decreto provincial y sucesivas resoluciones. Para hacerlo, invocó la autonomía municipal garantizada por la Constitución nacional, la emergencia extraordinaria y la necesidad de adecuar políticas provinciales uniformes a la realidad del municipio. Esto hizo que el jefe de gabinete del gobierno provincial, Carlos Bianco, denunciara el incumplimiento “de un decreto de orden público”. Aprendimos entonces, señala Alejandra Malamud, que los decretos ocupan un escalón superior en la pirámide normativa a las constituciones, las leyes y los tratados.

Esta digresión sobre jerarquías normativas atraviesa la cuestión autonómica: los intendentes no son delegados del gobierno provincial sino funcionarios a cargo de uno de los departamentos que componen el gobierno municipal. Pero ha sido tal la violación de potestades municipales desde la reforma de la constitución que el gobierno provincial ha asumido roles de gestión municipal ajenos a su competencia. La realidad de cada distrito es demasiado heterogénea para ser regulada desde La Plata. ¿Es posible seguir ignorando la autonomía y desconociendo a los municipios sin consecuencias? La revolución autonomista está madurando en Buenos Aires, y lo que no se adapta se rompe.

El federalismo fiscal

Disposición transitoria sexta. Un régimen de coparticipación conforme lo dispuesto en el inc. 2 del Artículo 75 y la reglamentación del organismo fiscal federal, serán establecidos antes de la finalización del año 1996; la distribución de competencias, servicios y funciones vigentes a la sanción de esta reforma, no podrá modificarse sin la aprobación de la provincia interesada; tampoco podrá modificarse en desmedro de las provincias la distribución de recursos vigente a la sanción de esta reforma y en ambos casos hasta el dictado del mencionado régimen de coparticipación.

El federalismo tiene tres patas: la electoral, la legal y la fiscal. La electoral está cumplida: cada provincia elige sus autoridades. La legal, más o menos: las provincias no dictan su código penal, a diferencia de EEUU, pero se autorregulan en las demás áreas del derecho. La pata fiscal, en cambio, es un desastre: hay provincias privilegiadas y provincias expoliadas, tanto por la Nación como por las demás. Entre las privilegiadas sobresalen Formosa, Catamarca, La Rioja y Santa Cruz; entre las expoliadas, Buenos Aires. El mecanismo de expolio se llama Ley de Coparticipación Federal.

La coparticipación es un mecanismo fijado por ley que distribuye un porcentaje de la recaudación del gobierno nacional entre éste y las provincias. Explica Juan Manuel Telechea que algunos impuestos se coparticipan en su totalidad (Ganancias), otros en parte (IVA) y otros nada (retenciones). A la masa coparticipable que de ahí deriva se le aplican coeficientes de distribución, y así se obtiene el porcentaje que le toca a cada parte: 39,6% para el gobierno nacional, 59,4% para las provincias y 1% para los Aportes del Tesoro Nacional, un fondo de emergencia a discreción del ministerio del Interior. La coparticipación correspondiente a CABA (1,4%) y Tierra del Fuego (1,3%) sale de la parte del gobierno nacional, ya que estos distritos no eran autónomos en 1988, cuando se dictó la ley. La arbitrariedad derivada de esta capitis deminutio genera frecuentes conflictos.

A la distribución primaria (entre el gobierno nacional y el total de las provincias) le sigue la secundaria, que fija los coeficientes de distribución entre las provincias (excluyendo CABA y Tierra del Fuego). La redistribución de provincias ricas a pobres suena justa: sin solidaridad no hay nación. Pero detrás de esta obviedad hay dos engaños. Primero, hay provincias beneficiadas que no son pobres: Santa Cruz tiene el mayor ingreso per capita del país después de CABA. Segundo, Buenos Aires es la que más aporta per capita pero no está en el pelotón de las ricas: aparece décima en ranking de ingresos. Con el 36% de los aportes coparticipables, la Provincia recibe el 22%. Resultado: la región argentina con mayor índice de pobreza no es el noreste ni el noroeste sino el conurbano bonaerense. En ese 0,5% del territorio nacional, el 25% de los argentinos financia con el IVA de los fideos a provincias que mantienen las escuelas cerradas aun sin pandemia (como Santa Cruz) o a los ciudadanos encerrados aun sin Covid (como Formosa).

"Para el radicalismo, cumplir la constitución no era legalista: era revolucionario. Lo sigue siendo dos siglos después. 130 años después de la Revolución del Parque, cumplir la constitución nacional sigue siendo una bandera revolucionaria. Rompan todo"

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La provincia expoliada se defiende como puede, condicionando al gobierno nacional mediante la ocupación del espacio público y la siempre latente amenaza de estallido. En esto no se diferencian las organizaciones sociales de los actores institucionales: la policía bonaerense, mal equipada y mal entrenada, es tan desestabilizadora como los piqueteros.

La solución es obvia: modificar la ley tendiendo a la correspondencia fiscal, que incentive a las provincias a alinear la recaudación con el gasto. De otro modo, los porteños que gobiernan la provincia de Buenos Aires seguirán fracasando mientras los gobernantes de Formosa, La Rioja y Santa Cruz siguen reeligiendo.

Pero la solución es imposible: la ley exige la unanimidad de todas las provincias para ser reformada, y las privilegiadas no tienen razones para aceptar cambios. Por eso, desde hace un cuarto de siglo violamos obscenamente la Constitución, que en 1994 estableció que la ley debía ser alterada antes de finales de 1996. El sistema de coparticipación federal es injusto porque transfiere recursos de pobres a ricos, desestabilizador porque alimenta el conflicto social e inconstitucional porque… ¿por qué no? Es una tradición nacional y se respeta.

130 años después de la Revolución del Parque, cumplir la constitución nacional sigue siendo una bandera revolucionaria. Rompan todo.

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